avv. giuseppe de marco

In una situazione di emergenza, giuridicamente implicante una forza maggiore e quindi una impossibilità sopravvenuta della prestazione, dovrebbe essere ritenuta, ai fini della tutela giudiziaria, anche la struttura sanitaria, e non più solo il paziente, parte debole del rapporto sinallagmatico.

La tempesta epidemica che sta travolgendo il nostro Paese e mettendo a nudo tutti  i limiti di un sistema sanitario in altri tempi modello, ma oramai fiaccato da 37 miliardi di euro di tagli negli ultimi 10 anni,  rischia di abbattersi nei prossimi tempi in maniera indiretta – e sotto forma giudiziaria –  sulle strutture sanitarie e sui medici che hanno operato eroicamente, ma, purtroppo, quasi sempre nulla hanno potuto fare per il decesso di migliaia di loro pazienti.

Nell’immediato momento non  appare probabile una riforma della l. 24/17 la quale introduca delle forme di attenuanti od esimenti nella condotta dei sanitari (e, in via indiretta, delle strutture che rispondono delle loro condotte colpose o dolose) per l’evidente stato di eccezione cagionato dalla più grave forma pandemica degli ultimi 150 anni, fatta salva la cosiddetta influenza ‘spagnola’.

Tuttavia, si può iniziare a ragionare su quali siano degli elementi di difesa per le strutture sanitarie e per il personale che in esse lavora, elementi  offerti già dalla normativa vigente e dalla giurisprudenza in materia.

Come noto, l’art. 7 della su citata legge “Gelli- Bianco” prevede che le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private debbano rispondere – ex artt. 1218 e 1228 c.c. – delle condotte dolose o colpose degli esercenti delle professioni sanitarie della cui opera si avvalgono. Questi ultimi rispondono del loro operato ex art. 2043 c.c..

Già la collocazione della responsabilità dei suddetti esercenti nell’alveo dell’art. 2043 c.c. è stata ritenuta da molti osservatori come cosa positiva ed è stata attuata al  fine  di tentare di eliminare alcuni effetti distorsivi quali la medicina difensiva, la crisi del dialogo con il paziente o l’abbandono di molte compagnie assicurative dal mercato delle polizze di RCP.

Tale processo di rimeditazione è stato fatto proprio anche dalla giurisprudenza di legittimità, laddove questa ha affermato che “nelle obbligazioni di diligenza professionale, la prestazione oggetto dell’obbligazione non è la guarigione dalla malattia o la vittoria della causa, ma il perseguimento delle leges artis nella cura dell’interesse del creditore” (Cass. Civ. III, nn. 28891 e 28892/2019), ricollocando quindi l’obbligazione della prestazione del sanitario in quella di mezzi e non di scopo.

In questo contesto – ed al fine di creare  uno sbarramento ad un aumento non improbabile ed abnorme di contenziosi legati all’emergenza epidemica in atto – è stata di notevole importanza la sottolineatura  che si è data (anche in ambito penale) all’art. 2236 c.c. in materia di responsabilità del prestatore di opera, laddove in tale norma si prevede che questi non risponda dei danni cagionati, se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, tranne in caso di dolo o colpa grave.

Da segnalare Cass. Pen. n. 24528/14 secondo cui la disciplina dell’art. 2236 c.c., indipendentemente dalla sua applicabilità in ambito penale, esprime un criterio di razionalità del giudizio. Tale norma (anche conformemente a quanto sostenuto da Cass. Pen. IV, n. 39592/07) può trovare considerazione pure in tema di colpa professionale medica come regola di esperienza cui il Giudice può attenersi nel valutare l’addebito di imperizia,  sia quando il caso implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, sia quando si versi in una situazione emergenziale. La colpa dell’esercente di una professione sanitaria andrà quindi valutata anche riguardo al contesto in cui l’opera professionale è stata svolta.

Quindi, il presente momento storico emergenziale imporrebbe “di assegnare proprio all’art. 2236 c.c. il ruolo essenziale di barrage naturale ad una nuova deriva accusatoria che sembra iniziare ad affacciarsi e di cui, di questi tempi, proprio non si sente il bisogno” (Maurizio Hazan – Daniela Zorzit: “Corona Virus e Responsabilità (medica e sociale)” in ‘RIDARE’ (Risarcimento, Danno, Responsabilità) del 10/3/20).

L’esplosione di casi di Covid – 19, ormai in tante strutture sanitarie e socio-sanitarie, dovrà necessariamente portare in futuro a rivedere e rendere più specifici e stringenti i protocolli di prevenzione e sicurezza.

Tuttavia, non si può che concordare con quanto di recente scritto (in op. su cit.) sull’assunto che “di per loro, le infezioni nosocomiali  rappresentino un fenomeno sì controllabile e prevenibile, ma non completamente eliminabile. Il rischio di un contagio all’interno degli ambienti di cura può essere ridimensionato attraverso una serie di misure, ma non è, ontologicamente, azzerabile. Esiste, insomma, “un’alea” che è irriducibile, al di là dello sforzo diligente esigibile”.

Tenendo oltretutto presente come possa non a torto sostenersi che l’infezione da Covid 19 sia a matrice non solo ospedaliera, perché contratta in tanti casi al di fuori dei nosocomi.

Esistono, quindi, ad avviso di chi scrive, tutta una serie di elementi (la non azzerabilità del rischio di contagio all’interno di una struttura sanitaria; la novità di una malattia che ha preso l’intero pianeta alla sprovvista, soprattutto riguardo ai protocolli di sicurezza ordinari predisposti; ma, soprattutto,  i vistosi tagli al sistema sanitario negli ultimi 10 anni, che, alla prova dell’epidemia, hanno evidenziato i limiti di un sistema ‘affaticato’ per carenza di personale, di strutture e di materiali anche i più banali come mascherine e guanti monouso) che – pure in vista di futuri inevitabili contenziosi giudiziari – non potranno non influire nella valutazione dell’adempimento o meno, ai sensi dell’art. 1218 c.c.,  da parte delle strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private, del contratto di spedalità intercorrente tra esse ed i loro degenti.

Come noto, l’inadempimento di un’obbligazione è imputabile al debitore qualora la sua condotta sia stata connotata da dolo o colpa grave.

Non volendo nemmeno per un istante considerare la sussistenza di una condotta dolosa da parte delle strutture sanitarie, riguardo invece alla colpa grave, essa è ravvisabile nel comportamento di colui che agisca con straordinaria ed inescusabile imprudenza e che ometta di osservare non solo la diligenza media del buon padre di famiglia, ma anche quel grado minimo ed elementare grado di diligenza che tutti osservano (ex plurimis Cass, Civ. n. 2260/70).

In questo senso in Senato si sono proposti degli emendamenti al testo del DL 18/2020 – art. 13, per porre un freno alla responsabilità penale civile ed amministrativo erariale delle strutture sanitarie pubbliche e private e degli esercenti le professioni sanitaria, con la richiesta di inserire un ulteriore articolo, l’art. 13 bis, che preveda che i citati profili di responsabilità ricorrano solo nel caso in cui si ravvisi una condotta dolosa “…omissis…in deroga ad ogni altra disposizione vigente ed in ragione dello straordinario periodo di emergenza e di impegno eccezionale”.

Chi scrive ritiene che, alla luce degli elementi su indicati, sarebbe difficile rinvenire una condotta connotata  da colpa grave – tranne dei casi limite –   nell’operato delle strutture sanitarie in questo periodo di gravissima emergenza. Soprattutto quando per prima l’amministrazione pubblica non ha dotato tempestivamente le predette strutture delle più elementari immediate barriere al contagio (come le mascherine) o lo ha fatto in misura insufficiente o con materiali non adatti.

Concludendo, si potrebbe allora argomentare  che, nella gran maggioranza dei casi,  un eventuale inadempimento del contratto di spedalità sia stato cagionato  dall’impossibilità della prestazione ex art. 1256 c.c. per una causa non addebitabile al debitore – struttura sanitaria (ma imputabile, semmai, ai selvaggi tagli della spesa pubblica negli ultimi anni, alla ritardata azione della pubblica amministrazione ecc.), causa non addebitabile al debitore che ben potrebbe determinare un’estinzione (o un giustificato ritardo dell’adempimento) dell’obbligazione assunta dalle strutture sanitarie.

Avv. Giuseppe De Marco